此外，理论界有一个音乐作品抄袭的抗辩事由——“潜忆抄袭”，也就是无意识抄袭。如果被控抄袭人提出抗辩理由，认为自己并不是有意识地抄袭，而是因为潜意识里记住了曾经听到过的旋律，因而创作出了涉嫌抄袭的作品。美国在司法实务中承认潜忆抄袭可以成为豁免的理由，但是我国以及英国、加拿大等众多国家的法院并不认可“无意识抄袭”的正当性。

新京报5月18日讯（文/文静）

并不是每个人都愿意也可以如朴树一般任性地故意远离商业气，小心翼翼地保护那份上天恩赐的创作灵感。打动人心而经久不衰的音乐往往来自于创作者内心的创伤和灵魂深处的叩问，创作者也只是生活中的凡人，灵力爆表的时刻是有限的。竞争激烈的音乐市场遵循优胜劣汰的社会达尔文法则，但自由经济市场的假设前提应该是人人理性。什么时候消费者能够独立判断，什么是值得购买，什么应当淘汰，热衷通过抄袭生成“快消品”的音乐创作，也会大大减少吧。

4 “无意识抄袭”不能免除法律责任

但是，较之于总能引起轩然大波的文学创作抄袭事件而言，音乐抄袭在舆论场上并不怎么起眼，甚至会让人误以为法律或市场对于音乐抄袭的容忍度较高。但事实并非如此。

但从另一个层面说，音符是有限的。所谓“音乐”本天成，妙手偶得之。一首音乐的背后是一个音乐公司以及产业链下众多嗷嗷待哺的员工们，经济利益驱动之下的商业性创作，难免多了几分烟火气而少了些许自然底色。资本的逻辑在于效益最大化，喜欢来钱快，来钱多。但吊诡之处在于，创作并不是流水线上的制作，耗费时间精力甚至运气。平衡之下，身怀理想的音乐人或许会抱着侥幸心理偶尔试错。

不可否认，音乐市场的风云变化如此之迅速，法律难免应接不暇。法律对于抄袭的认定主要是从旋律入手，音乐的其他元素不在考虑之列，比如编曲。在电子音乐大肆流行的当下，在主旋律类型化而编曲制胜的摇滚界，编曲水准的高低恰恰是歌曲“独创性”之所在。

音乐创作形式更难判定抄袭

原花儿乐队主唱大张伟就曾因《喜刷刷》、《化蝶飞》等多次陷入抄袭门。去年，他改编表演的电音版《爱如潮水》被音乐人梁欢在微博指出抄袭国外知名DJ编曲。这一事件并未进入法庭，抄袭与否也暂无定论。但这也给华语乐坛的创作圈敲响了警钟，原来DJ也不是想当就能当的、想爱就能爱的；原来创作还是容不得半点投机心理的、钻不得半点空子的。法律现在没有对此予以规定，并不意味着对“编曲抄袭”的纵容，舆论和市场仍然可以作为音乐作品赛场上的裁判。

音乐抄袭界有其“生存鄙视链”。最为高明的是以“致敬”或“灵感来源”为名的不露痕迹的抄袭；其次是对普通人往往不会接触到的音乐的抄袭，比如北欧不知名歌手的不知名旋律，或者国内犄角旮旯处某民族风歌曲；最后便是对于耳熟能详的经典曲目的明目张胆的剽窃。

我国对于实质相似性的判断有两种方法，一是八小节雷同原则，二是主属和弦相同相似原则。但在具体的个案中这些原则也可以予以变通，比如“敖包相会”诉“月亮之上”一案中，仅以6小节雷同便判定构成抄袭。网上可以找到该案的庭审现场视频资源，法官在此案中就有力地保护了原创作品。我国对于相似性的判断通常由法官委托专门机构予以认定，如中国版权研究会版权鉴定专业委员会、中国音乐著作权协会等。这些专门机构出具的专家鉴定意见将作为重要证据之一呈给法官。

实质相似性原则，即被指控抄袭的音乐作品和原创作的作品之间具有实质上的相似之处。而这正是实务界和学术界的难点所在，也是原创作品难以被保护或者抄袭作品得以逃脱法律制裁的问题所在。即便在经验丰富的美国法院，也不得不承认没有明确的标准判断两个作品之间是否存在实质相似性，法官对于真相的判断往往依赖于双方律师的证据和辩论。

近日，著名微博音乐人“耳帝”制作了一个长达十二分钟的视频，细数15首涉嫌抄袭的著名歌曲，并相继附上两首作品供观者指摘。网上吃瓜群众纷纷惊呼：如此之相似，必是抄袭无疑！这15首还不过瘾，豆瓣某小组中又有“好事者”奉上20首涉嫌抄袭的音乐，其中不乏标榜“创作型歌手”甚至“音乐天才”的著名音乐人，而被抄袭的作品除了国外小众的音乐外，甚至还包括国内知名歌曲、著名电影配乐、知名游戏插曲等。音乐和其他艺术形式的抄袭相比，判定难度更大、标准更模糊，这或许是各种明目张胆的抄袭屡禁不止的原因之一。

“抄袭”的动力是速来的热钱

著作权侵权纠纷是典型的民事纠纷，民不告，官不理，即便有再多专业或非专业人士扒出“真相”，也无法追究抄袭者的法律责任。且不论很多外国原创者对于被抄袭之事无从知晓，即便知道了，也可能只是发发脸书或者推特宣誓一下主权。

2 “八小节雷同原则”不是绝对的

但是，法庭之外的舆论裁判场上，涉嫌抄袭的音乐人常常以此为推脱的理由，仅承认受到过某些音乐或创作者的影响，但绝口不提“抄袭”的事实。或者，有些不忍爱豆人设崩塌的粉丝们在网上用这一理由而声嘶力竭地为之辩白。

法律中对于“抄袭”的认定标准永远跟不上变化着的音乐形式。我国《著作权法》明确表示保护原创音乐作品创作者的权利，对于被认定为抄袭的一律予以惩罚，赔偿原创作者的损失。但是，法庭上并非一两个网友说了算，更不是原创作者的一纸诉状来决定，而是取决于真实有效的证据。

更糟的是许多人存在“皇帝新衣”的心理： 粉丝们不忍心看到花银子买各种周边养了多年的创作型爱豆竟然是个小偷；国人不愿意承认引以为豪的中国风歌曲、日渐崛起的华语实力唱将竟然只是个欧美N线小歌手的搬运工……被抄袭者甚至在舆论上都不占上风。

1 判定抄袭借鉴“两个原则”

我国对于“音乐抄袭”的判断原则借鉴了美国的“接触+实质性相似”原则。所谓接触原则，即被控侵权人有合理的机会听到或者看到原告版权作品。接触的成立是认定抄袭的前提。

■ 怎么判?

若想人不知，除非己莫为。民间的音乐爱好者，即便称不上是专业人士，也常常对涉嫌抄袭的歌曲轮番“大起底”。早在2007年，名为“龙抄手”的博主便一下子晒出了近250个涉及港台和内地众多知名音乐人涉嫌抄袭的“对比案例”。此后，对于音乐抄袭以及版权纷争的讨论不绝于耳，也逐渐有音乐创作人以法律为武器对簿公堂，讨要说法。

3 跨国抄袭维权困难